Au plan communautaire “la notion de consommateur, telle que définie à l’article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement des personnes physiques” (CJCE 22 novembre 2001). 

Toutefois, la Cour de Cassation a récemment souligné que « la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives » (Cour de cassation, 15 mars 2005). Ainsi la France estime que non seulement le consommateur doit être protégé contre les clauses abusives mais également le « non professionnel » lequel peut être une personne morale ou une société. D’aucuns seraient tentés de reconnaître là encore l’exception française selon laquelle il est nécessaire de protéger la partie « faible » au contrat lorsque que la faiblesse s’entend non seulement d’un rapport économique s’agissant du consommateur individuel mais aussi d’un rapport de compétence, ou plutôt d’incompétence dès lors que l’on retient le critère de « non professionnel ». 

Indépendamment du débat classique sur la légitimité de la protection dont doit pouvoir bénéficier la « partie faible » au contrat, la délimitation du périmètre des cocontractants protégés est lourde de conséquences, tant au plan juridique que pratique, pour les prestataires de services dans un cadre communautaire qui devrait prochainement accroître et mieux garantir leurs possibilités d’intervention au sein de l’Union européenne grâce à la proposition de directive dite « Bolkestein ». En effet, si le droit communautaire des contrats de prestations de services s’oriente vers le principe du droit du prestataire, celui-ci devra se préoccuper de disposer de conditions contractuelles différenciées, selon la qualité de son cocontractant. Le prestataire connaissait le clivage classique entre le consommateur et le non consommateur et disposait de conditions générales différenciées en conséquence. Il devra également considérer la partition entre cocontractant professionnel et non professionnel.