Le "contrat nouvelles embauches " (CNE) est un nouveau contrat de travail auquel ont accès les entreprises employant jusqu’à vingt salariés. Toutefois, à raison de sa nature et de son régime hybride, le CNE semble laisser perplexes, à tout le moins hésitants, les employeurs auquels il s'adresse et risque de laisser place à la déconvenue lorsque les premières contestations seront évoquées devant les juridictions prud'homales.

Une ambiguïté originaire

Les précautions de terminologie dont s'entourent les promoteurs du CNE ne parviennent guère à dissimuler l'ambiguïté originaire de ce nouveau contrat, lequel ne se veut ni contrat à durée déterminée (CDD) de deux années, ni contrat à durée indéterminée (CDI) avec période d'essai de deux ans. Les précisions ministérielles sur l'expression "période de consolidation de l'emploi de deux ans", plutôt que "période d'essai", témoignent de cette pathologie de naissance mal assumée. Au demeurant, la notion de consolidation semble emprunter au langage médical. Quelle fracture le CNE vient-il consolider ?

Les petites entreprises attendaient la suppresssion des "freins à l'embauche", notamment "des difficultés et des incertitudes, tant juridiques que financières, inhérentes à une rupture du contrat au cas où la conjoncture économique ou la personne du salarié rendrait nécessaire la cessation de la relation de travail" (Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail « nouvelles embauches », J.O. n° 179 du 3 août 2005). Il leur faudra patienter et se contenter d'un  mode contractuel hybride qui pourrait bien les exposer à de nouvelles embûches.

Le risque prud'homal

Nonobstant ce souci affiché, le formalisme allégé de rupture du CNE n'exclut pas le risque de litige prud'homal dont les conséquences financières peuvent s'avérer lourdes pour une petite entreprise.

Ainsi, le contrat peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié, pendant les deux premières années courant à compter de la date de sa conclusion par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et les dispositions relatives au licenciement sont exclues d'application pendant cette "période de consolidation".

L'employeur n'est pas néanmoins à l'abri d'une contestation.

L'abus du droit de rompre

En effet, le droit de rupture connaît une limite générale, à savoir l'abus de droit. La théorie de l'abus de droit trouve application en droit du travail., en particulier en cas de rupture abusive pendant la période d'essai. Pour la Chambre sociale de la Cour de cassation : "si l'employeur peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles avant l'expiration de la période d'essai, ce n'est que sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus" (Soc. 5 mai 2004). Sur ce fondement, certaines ruptures de CNE notifiées dans des circonstances préjudiciables au salarié pourraient se voir sanctionnées.

Faute grave et motivation de la lettre de rupture

Indépendamment de l'application de la théorie de l'abus de droit, le CNE présente un risque de contestation lorsqu'il s'agira d'apprécier les conséquences financières de la rupture.

En effet, le CNE prévoit le règlement automatique d'une indemnité , dont le principe rappelle l'indemnité de "précarité" liée au contrat de travail à durée déterminée.

Ainsi, en cas de rupture à l'initiative de l'employeur, celui-ci doit verser au salarié, au plus tard à l’expiration du préavis, outre les sommes restant dues au titre des salaires et de l’indemnité de congés payés, une indemnité égale à 8 % du montant total de la rémunération brute due au salarié depuis la conclusion du contrat

Toutefois, cette indemnité ne sera pas due en cas de faute grave du salarié.

En cas de contestation sur la qualification de la faute, l'appréciation de la gravité de la faute sera de la compétence des juridictions prud'homales et c'est alors que la modalité simple, en apparence, de rupture, à savoir la lettre recommandée non motivée, risque de se révéler un véritable chausse-trape pour l'employeur.

En effet, l'employeur allégant la faute grave, il lui appartiendra d'en rapporter la preuve. Les juridictions prud'homales ne manqueront pas de considérer la lettre de rupture et le débat sur la motivation de la lettre de rupture pourrait connaître un nouveau développement.

Si la lettre de rupture ne comporte aucune motivation, le Conseil de Prud'hommes saisi de la contestation pourrait considérer qu'il n'est pas en mesure d'exercer son contrôle sur la réalité et la gravité de la faute alléguée. Par précaution, l'employeur pourrait préférer motiver la lettre de rupture. Il risque alors de se voir lié par les motifs de la lettre et ne ne pouvoir invoquer d'autres faits pour justifier de la faute grave. En effet, les juridictions prud'homales pourraient être tentées de considérer, à l'instar de la jurisprudence sur la motivation de la lettre de licenciement, que la lettre de rupture fixe les termes du litige et qu'en cas de motivation insuffisante la faute grave n'est pas établie.

Le CNE ne garantit donc pas nécessairement la sécurité juridique. Certes, il s'agit d'une médecine d'urgence. Toutefois, elle n'est pas sans risque. Il faudra bien se décider à introduire un véritable nouveau contrat de travail.